KEFALET SÖZLEŞMESİ NEDİR?
Kefalet Sözleşmesi TBK m.581 uyarınca; “Kefilin Alacaklıya karşı, Borçlunun borcunu ifa etmemesi üzerine kişisel ve fer’i olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir.”
Kefalet Sözleşmesinde, başkasının borcu unsuru bulunmakta ve bu unsur, işlemin esasını oluşturmaktadır. Dolayısıyla Kefil, hiçbir zaman kendi borcuna kefil olamaz.
Kefil, Alacaklı karşısında ikincil (tali) borçlu konumundadır. Şu halde Borçlu, borcunu yerine getirmezse Alacaklı, Kefile başvurabilir.
Bu sözleşme, Alacaklı ve Borçlu arasındaki mevcut bir borcun ifasını teminat altına almak amacı ile yapılmaktadır.
Kefalet Sözleşmesinin Niteliği;
1) Tek tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir.
Niteliği itibariyle bir borç sözleşmesi olup tarafları, Kefil ile Alacaklıdır. Bu sözleşme ile borç altına giren taraf sadece Kefildir. Bu sözleşme ile Alacaklı herhangi bir borç altına girmez.
2) İvazsız bir sözleşmedir.
Kefil, borçlanmış olduğu edime karşılık Alacaklıdan herhangi bir karşı edim (alacak) sahibi olmamaktadır. Ancak Kefil, Borçludan bir ivaz elde edebilir, bu durum kefaletin ivazsızlığı ilkesini bozmaz.
GEÇERLİLİK ŞARTLARI NELERDİR?
1) Mevcut ve geçerli asli bir borç olmalıdır.
TBK m.582/1’de bu husus düzenlenmektedir; “Kefalet Sözleşmesi, mevcut ve geçerli bir borç için yapılabilir.” Asıl borcun, kefalet sözleşmesinin yapıldığı anda mevcut olması şart değildir. Borcun muaccel olduğu anda mevcut olması yeterlidir. Bundan başka, tarafların irade beyanları birbirine uygun değilse asıl borç mevcut olmayacaktır. Ve ayrıca asıl borcun geçerli olması da gereklidir.
İçeriği; hukuka, ahlaka aykırı, şekil noksanlığı, ehliyetsizlik gibi nedenlerle geçersiz olan sözleşmeler sonucunda bunlardan doğan kefalet sözleşmesi de geçersiz olacaktır. TBK m.582/1 uyarınca; “Mevcut bir borca kefalet edilebileceği gibi ileride doğacak bir borca veya şarta bağlı bir borca da, bunlar gerçekleştiği zaman hüküm ifade etmek üzere, kefalet edilebilecektir.” Tek şart bu borçların belirlenebilir olması gerektiğidir.
2) Kefil, kefalet ehliyetine sahip olmalıdır.
Fiil ehliyetine sahip olan herkes Kefalet Sözleşmesi yapabilecek konumda bulunmaktadır. Yani tam ehliyetliler, Kefil olabileceklerdir. Sınırlı ehliyetsizler ve Tam ehliyetsizler kendi başlarına veya yasal temsilcileri aracılığıyla da olsa Kefil olamazlar. Yasal temsilcileri de onlar adına Kefil olamazlar, TMK’da bu husus yasak işlemler arasında sayılmaktadır. Ancak Sınırlı ehliyetliler bazı koşullarda Kefil olabilecektir. TMK m.429/1-b.9 uyarınca; “Kendisine yasal danışman atanan kimse, yasal danışmanının onayı ile Kefil olabilecektir.” Kendisine kayyım atanan kimseler, Kefil olabilirler. Ayrıca evli kimseler de ancak diğer eşin yazılı rızası ile Kefil olabilecektir. Ancak istisnası bulunmaktadır.
3) Şekil ŞEKİL ŞARTLARI NELERDİR?
TBK m.583/1 uyarınca; “Kefalet Sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi, Kefilin kendi el yazısıyla belirtilmedikçe geçerli olmayacaktır.” Azami kefalet miktarı, para olarak gösterilmelidir. Ayrıca teminat altına alınan borç, para borcu dışında başka bir borç olsa bile yine azami miktar, sözleşmede belirtilmek zorundadır. Kefalet Sözleşmesinde sonradan yapılan ve Kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler de, bu şekle uyulmadıkça geçerli olmaz. Kefalet Sözleşmesi, tek tarafa borç yükleyen bir sözleşme olduğu için TBK m.14/1 uyarınca; “Sözleşmede yalnızca Kefilin imzasının bulunması yeterli ve gereklidir. Ayrıca, sözleşmede Alacaklının adı yer almayabilir ancak Borçlunun adı mutlaka yer almalıdır. “
İSTİSNALAR;
Kefaleti düzenleyen hükümler ilke olarak düzenleyici hükümlerdir. Yani taraflar, akdedecekleri sözleşme ile bu hükümlerin aksini kararlaştırabilir. Ancak istisnası TBK m.582/3’ te düzenlenmiştir. Buna göre; “Kanundan aksi anlaşılmadıkça Kefil, TBK’nın kefaletle ilgili bölümünde kendisine tanınan haklardan önceden feragat edemez.”
TBK m.582/2, asıl borcun geçerliliği ilkesine istisna getirir. Buna göre; “Yanılma veya ehliyetsizlik nedeniyle Borçlunun sorumlu olmadığı bir borç için kişisel güvence veren kimse, yükümlülük altına girdiği sırada sözleşmeyi sakatlayan eksikliği biliyorsa, Kefalete ilişkin kanun hükümlerine göre sorumlu olur.” Buradaki yanılma veya ehliyetsizlik, Asıl Borçlunun yanılması veya ehliyetsizliğidir.
Evli kişilerin, ancak diğer eşin rızasıyla Kefil olabilecekleri kuralına TBK m.584/2 istisna getirmektedir. Buna göre; “Kefalet Sözleşmesinde sonradan yapılan ve Kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya Adi Kefaletin Müteselsil Kefalete dönüşmesine ya da Kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için eşin rızası aranmaz.”
Alacaklı, Borçluya başvurmadan doğrudan Kefile başvurursa Kefil, Alacaklıdan önce Borçluyu takip etmesini isteyebilir. Bu husus Tartışma Def’i olarak adlandırılır. Ancak bunun istisnaları bulunur ve TBK m.585/1’ de düzenlenmiştir.
Buna göre istisnaları;
1.Borçlu aleyhine yapılan takibin sonucunda, kesin aciz belgesi alınması.
2.Borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın imkansız hale gelmesi veya önemli ölçüde güçleşmesi. 3.Borçlunun iflasına karar verilmesi.
4.Borçluya konkordato mehli verilmiş olması.
(Konkordato: Borçlunun mali durumunun kötüleşmesi ile borçlarını ödemekte zorlanması durumunda uygulanan hukuki bir işlemdir. Konkordato ilanı ile; Borçlu, Alacaklıların kabul ettiği oranda borcundan kurtulur.)