Ceza muhakemesi hukukunun konusu kanunda suç olarak nitelendirilen fiilin işlenip işlenmediği eğer ki işlenmişse bu fiilin devlet organlarınca nasıl cezalandırılacağıdır. Ceza yargılamasının asıl amacı ise maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi, kamusal denge ile şüphelinin menfaatleri arasındaki dengenin sağlanabilmesi için ise müdafiin varlığı ceza yargılamasında önem arz etmektedir. Müdafi müdafaa etmek kökünden gelmekte Ceza Muhakemesi Kanunun 2. Maddesinde ise “Şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı” olarak tanımlanmaktadır. Müdafiin, şüpheli veya sanığın savunmasını etkili bir şekilde yapabilmesi için ise müdafi çeşitli hak ve yetkilerle donatılmıştır. Bu haklardan biri de soruşturma dosyasını inceleyebilme hakkıdır.
Avukatlık Kanunu madde 2’ye göre“Avukatlığın amacı; hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını, her derece yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır. Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder. Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar, avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekâletname ibrazına bağlıdır.”. Bu maddeden anlaşılacağı üzere avukatlara dosya inceleme yetkisi verilmiştir. Yine aynı kanunun 46. maddesine göre “Avukat veya stajyer, vekâletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebilir. Bu inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesi zorunludur. Vekâletname ibraz etmeyen avukata dosyadaki kağıt veya belgelerin örneği veya fotokopisi verilmez.” ifadesi ile avukatların dava ve takip dosyalarını inceleyebileceği düzenlenmiştir. Bu maddenin yalnızca hukuk davaları için olduğu ve ceza muhakemesi hukukunda avukatın dosya inceleme yetkisinin bu madde kapsamında değerlendirilemeyeceği düşüncesine karşılık olarak da 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun bu konu ile ilgili maddesini incelemek gerekmektedir. CMK m. 153/1’e göre “Müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir.” ve 153/4’e göre “Müdafi, iddianamenin mahkeme tarafından kabul edildiği tarihten itibaren dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebilir; bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçsız olarak alabilir.” Bu maddelerden anlaşılacağı üzere avukatın ceza yargılaması kapsamındaki bir dosya için de inceleme yetkisinin olduğu açıktır. Fakat müdafiinin dosyayı incelemek için vekâletinin olmasının gerekliliği konusu tartışılan bir konudur. Cumhuriyet Başsavcılıkları İle Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik’in 45. maddesindeki “görevlendirme yazısı veya vekâletname ibraz ederek” koşulu 2010 yılında Resmi Gazete’de yayımlanarak kaldırılmış, madde “Şüpheli ya da müdafi soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir.” şeklinde değiştirilmiştir. Böylece avukatın vekâlet ibraz etme zorunluluğunun olmadığı açık bir şekilde ortaya konulmuştur. Kaldı ki müdafilik sıfatının kazanılabilmesi ve bu görevin tanıdığı yetkilerin icra edilebilmesi için noter tarafından düzenlenmiş bir sözleşme veyahut yazılı bir vekâletname gibi hiçbir usul ve merasime gerek yoktur. Dolayısıyla müdafiin vekâlet sunma zorunluluğu gibi bir şart ileri sürülmesi kabul edilebilir değildir. Avukat ya da müdafiden dosyayı inceleyebilmesi için vekâlet istenmesi Ceza Muhakemesi Kanununun 149/3 maddesine de aykırılık teşkil eder. Maddeye göre “Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz.” Ayrıca avukatın dosyayı inceleyip ona göre vekâlet alıp almamaya karar verebilmesi için de dosyanın vekâlet sunmadan incelenebilmesi önemlidir. Daha sonrasında almayacağı bir dosya için taraflara vekâlet masrafı yükletmesi veya avukatın vergi yükümlülüğü altına girmesi usul ekonomisi ilkesine aykırıdır. Dolayısıyla açıklanan sebeplerle her avukatın hakkında gizlilik kararı verilmemiş bir dosyayı incelemeye hak ve yetkisinin olduğu açıktır. Dosya inceleme talebinde bulunan avukata kimlik sorulması ve bu talebin yazılı olarak alınması da aynı zamanda mümkündür. Bu konuda yasal bir kısıtlama bulunmamaktadır.
Ceza Muhakemesi kanunu madde 153/2’ye göre “Müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet Savcısı’nın istemi üzerine, Sulh Ceza Hakimi’nin kararıyla bu yetkisi kısıtlanabilir.” Hangi suçlar için kısıtlama kararı verilebileceği aynı maddede sayma yolu ile belirtilmiştir. Bu suçlar: 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda yer alan; kasten öldürme, cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, suç işlemek amacıyla örgüt kurma, devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun’da tanımlanan silah kaçakçılığı suçları, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 160’ıncı maddesinde tanımlanan zimmet suçu ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda tanımlanan suçlardır. Kısıtlılık kararının dosyadaki her belge için verilebilmesi mümkün değildir. CMK 153/3’e göre yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında kısıtlama kararı verilemez.
CMK m. 157’ye göre savunma haklarına zarar vermemek koşuluyla soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir. Gizliliğin tam olarak ortadan kalkması şüphelinin kaçması, delillerin yok edilmesi ve neticede muhakemenin tümüyle yapılamaz hale gelmesi sonucunu doğurabilecektir. Bu sebeple kısıtlılık kararının savunma üzerindeki etkisi her dosya için ayrıca incelenmelidir. CMK 157’de sunulan savunma haklarına zarar vermemek koşulu unutulmamalı, kısıtlılık kararına son çare olarak başvurulmalıdır. Cumhuriyet savcısı kısıtlılık kararı isteminde bulunurken istemini detaylı olarak gerekçelendirmelidir. Savunma hakkının soruşturmanın gizliliği sebebiyle ikinci plana atılması sonucunda müdafiin savunması için gerekli belgelere ulaşamaması Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen hak arama hürriyetine ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına aykırılık teşkil etmektedir. Ayrıca gerekçeden yoksun ve keyfi olarak verilen kısıtlılık kararı ile müdafiin dosyaya ulaşamaması silahların eşitliği ilkesinin ihlali sonucunu doğuracaktır. Örneğin soruşturma evresinde tutuklama kararı istenmesi durumunda savcı dosyadaki tüm belge ve delilleri inceleyebilecekken keyfi olarak verilmiş bir kısıtlılık kararı sonucunda müdafi dosyayı inceleyemeyecek savunma için gerekli bilgilere ulaşamayacaktır. Bu durumda da silahların eşitliği ilkesinden söz edebilmek mümkün değildir. Sonuç olarak kişinin adil yargılanma hakkına zeval verilmeden soruşturmanın sağlıklı bir şekilde yürütülebilmesi için soruşturmanın gizliliği ile savunma hakkı eşit şekilde gözetilmelidir.