Milletlerarası Tahkim Kanunu m.1 hükmünde, kanunun amacının tahkime ilişkin usul ve esasları düzenlemek olduğu belirtilmektedir.
Madde 1: Bu Kanunun amacı, milletlerarası tahkime ilişkin usul ve esasları düzenlemektir. Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya bu Kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıklar hakkında uygulanır.
Milletlerarası Tahkim Kanunu m. 4 hükmünde ise Tahkim Antlaşmasının tanımı yapılmış olup şöyledir:
Tahkim Antlaşması: Tarafların; sözleşme veya sözleşme dışı bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tamamının veya bir kısmının çözümünü yerel Mahkemelerde çözümlemek yerine hakem veya hakem kuruluna bırakması hususunda yaptıkları antlaşmalardır. Ve yalnızca iki tarafın iradeleriyle tasarrufta bulunabilecekleri konularda yapılabilmektedir.
Tahkim Antlaşması, tarafların Tahkim Antlaşmasına uygulanmak üzere seçtiği Hukuka veya böyle bir seçim yok ise Türk Hukukuna uygun olduğu takdirde geçerli sayılmaktadır.
Tahkim Antlaşmasına karşı, asıl sözleşmenin geçerli olmadığı veya Tahkim Antlaşmasının henüz doğmamış olan bir uyuşmazlığa ilişkin olduğu itirazında ise bulunulamamaktadır.
Tahkim Antlaşmasının hukuken tarafları bağlayıcı etkisi bulunmaktadır. Dolayısıyla, Tahkim Antlaşması, uyuşmazlığa yetkili olan Mahkemelerin yetkisini ortadan kaldırmaktadır. Şayet İlk Derece Mahkemelerinde açılmış ise ve ilk itiraz süresi içerisinde itiraz edilmiş ise uyuşmazlığın hakemlerce bir Tahkim Komisyonunda görülmesi gerektiği için dava, usulden red olunacaktır.
Ayrıca, Tahkim Antlaşmasının bağımsızlığı/ayrılabilirliği prensibi gereğince; Esas sözleşme geçersiz addedilse dahi Tahkim Antlaşması geçerliliğini koruyacaktır. Zira bunlar ayrı sözleşmeler olup farklı değerlendirilmelidir ve ayrıca farklı hukuklara da tabi olabilirler.
Tahkim Sözleşmesi’nin özel geçerlilik şartları bulunmakta olup bunlar;
- Tahkim iradesinin açık ve kesin bir şekilde ifade edilmiş olması,
- Sözleşmenin yazılı bir şekilde yapılmış olması,
- Tahkime konu uyuşmazlığın belirli veya belirlenebilir olması,
- Tahkime elverişli olması,
- Tarafların temsil yetkisi veya fiil ehliyeti bulunmalıdır.
Yukarıda bahsi geçen geçerlilik şartlarından biri olan yazılı şekil şartı içerisinde, Sözleşme’nin veya tahkim şartının (Tahkim şartı, aynı sözleşme içerisinde de yer alabildiği gibi farklı bir sözleşme olarak da yapılabilir ve her iki durumda da ayrı ve bağımsız bir sözleşme olarak yer alacaktır) ya da tahkim hususuna ilişkin bir atfın Türkçe yapılması zorunluluğunu da barındırmaktadır. Bu duruma dayanak oluşturan kanun ise sunum konumu oluştura 1926 Tarihli ve 805 Sayılı Kanun’dur.
Madde 1:
Türk tabiiyetindeki her nevi şirket ve müesseseler, Türkiye dahilindeki her nevi muamele, mukavele, muhabere, hesap ve defterlerini Türkçe tutmağa mecburdurlar.
Madde 2:
Ecnebi Şirket ve müesseseler için bu mecburiyet Türk müessesatı ile ve Türkiye tebaasından olan efrat ile muhabere, muamele ve temaslarına ve devair ve memurini Devletten birine ibraz mecburiyetinde bulundukları evrak ve defterlerine hasredilmiştir.
Bu oldukça eski tarihli kanun sadece 9 madde içermekte olup Türkiye dışında uygulanacak olan Sözleşmelere uygulanmamaktadır.
Yargıtay, son dönemlerde verdiği kararlarında; bu Kanun’u Tahkim antlaşmalarına uygulamakta ve dolayısıyla Türkçe olarak yapılmayan Tahkim antlaşmalarını geçersiz addetmektedir. Bu durum da doktrinde çeşitli tartışmalara yol açmaktadır.
Doktrinde ve Yargıtay kararlarında bu kapsamda en çok tartışma yaratan husus ise Sözleşme taraflarının Türk ve/veya yabancı olma durumlarıdır. Bu hususta Yargıtay, kararlarında Sözleşme taraflarının bir tarafının Türk bir tarafının yabancı olması halinde, Sözleşme içerisinde yer alan “tahkim şartı” İngilizce yazılmış ise işbu tahkim şartına dayanılamayacağı dolayısıyla Tahkim Antlaşmasının geçersiz olduğu noktasında hükümler vermektedir.
TAHKİM ANTLAŞMASININ BİR TARAFININ YABANCI OLMASI HALİNDE TAHKİM ŞARTININ TÜRKÇE OLMA ZORUNLULUĞU UYGULANACAK MIDIR?
Bu hususa bir karar üzerinden bakacak olursak; Kısaca anlaşmazlık, Türk ve İsviçreli taraflar arasında İngilizce olarak imzalanan ve Türkiye’deki belirli ürünlerin lisans ve dağıtımına yönelik bir sözleşmeden doğar. Sözleşme yalnızca İngilizce olarak hazırlanan bir tahkim şartı içermektedir.
Karar: İsviçreli taraf, Türk tarafının ihlalleri nedeniyle sözleşmeyi haklı sebeple feshettiğinin tespiti istemiyle Türk mahkemelerinde dava açar. Türk taraf ise, sözleşmede tahkim şartı bulunması sebebiyle yetki itirazında bulunur. Davaya bakan Ticaret Mahkemesi bu itirazı kabul eder. Ancak, İsviçreli taraf, Ticaret Mahkemesi kararını temyiz eder. Yargıtay temyiz incelemesi sırasında, tahkim şartını içeren sözleşmenin İngilizce düzenlenmiş olması sebebiyle tahkim şartının geçerliliğini ve buna bağlı olarak yetki itirazı değerlendirilirken 805 Sayılı Kanun’un dikkate alınmadan karar verilmiş olması nedeniyle yerel mahkeme kararını bozar ve dosyayı Ticaret Mahkemesine geri gönderir. Bunun üzerine, Ticaret Mahkemesi davayı yeniden inceler ve yetki itirazında bulunulurken İngilizce hazırlanmış bir tahkim şartına dayanılamayacağına karar verir.
Ticaret Mahkemesinin bu kararını, bu kez Türk taraf temyiz eder. Temyiz sebebi olarak ise 805 Sayılı Kanun’un yabancılarla imzalanan sözleşmelerde uygulanmayacağını ileri sürer. Ancak bu iddia Yargıtay tarafından kabul edilmez. 26 Eylül 2017 tarihinde, Yargıtay Ticaret Mahkemesi’nin kararını onar.
Yargıtay kararı, 805 Sayılı Kanun’ a şu şekilde atıf yapar: “… 805 sayılı Kanun’un m.4 hükmü karşısında Sözleşme’nin İngilizce düzenlenmiş olması sebebiyle davalının İngilizce kaleme alınmış tahkim şartına dayanamayacağına, …”
Yargıtay’ın bu kararı bir taraftan tahkim şartının uygulanmasını reddederken, diğer taraftan diğer hükümlerin uygulanmasına izin vermesi nedeniyle çelişkilidir. Bu noktada, tarafların seçtiği hukukun uygulandığını, ancak tahkim anlaşmasının uygulanmadığını belirtmek gerekir. Ayrıca, bir tarafı yabancı olan sözleşmelere, 805 sayılı Kanun uygulanmayacağına göre, bu tür sözleşmelerde yer alan ve yabancı dilde yazılan tahkim şartlarının da, 805 sayılı Kanun’a aykırı kabul edilmemeleri gerekir.
Yargıtay’ın bir tarafı yabancı olan ve bu nedenle 805 sayılı Kanun’un uygulama alanı dışında kalan yabancı dilde yazılan sözleşmelerde yer alan tahkim şartlarının geçerliliği konusunda daha esnek davranması ve tahkim dostu bir yaklaşım sergilemesi beklenmektedir.
Ancak istinaf edilen davalarda Bölge Adliye Mahkemeleri’nin ise Yargıtay’ın tam tersi yönünde kararlar verdiğine şahit olmaktayız. Bu hususu da yine bir karar ile açıklamakta fayda vardır.
İstanbul BAM 12. HUKUK DAİRESİ, 13.02.2020 TARİHLİ, 2020/19 E. VE 2020/184 K.
“Öte yandan davacı taraf İktisadi Müesseselerde Mecburi Türkçe Kullanılması Hakkında 805 sayılı Yasanın 1. maddesine dayanmakta, yabancı dilde yapılan tahkim sözleşmesinin hükümsüz olduğunu savunmaktadır. 805 sayılı Yasanın 1.maddesine göre “Türk tabiiyetindeki her nevi şirket ve müesseseler, Türkiye dâhilindeki her nevi muamele, mukavele, muhabere, hesap ve defterlerini Türkçe tutmağa mecburdurlar”. Anılan Yasanın 2. maddesine göre ise bu zorunluluk, yabancı şirket ve müesseseler için, Türk müesseseleri ile Türkiye uyruğunda olan kişiler ile muhabere, muamele ve temaslarına ve devlet kurumlarına ibraz zorunluluğunda bulundukları evrak ve defterlerine hasredilmiştir. Somut olaya döndüğümüzde, tahkim şartını içeren sözleşmenin bir tarafının yabancı şirket olması nedeniyle 805 sayılı yasanın 1. maddesinin uygulama olanağının bulunmadığı kanaatine varıldığından, davacının bu konudaki istinaf nedenleri yerinde olmadığı gibi, ilk derece yargılamasında ileri sürülmeyen bu hususa yönelik istinaf nedeni yerinde değildir. O halde ilk derece mahkemesince, yasal sürede yapılan tahkim ilk itirazlarının kabulü ile (…) davanın usulden reddine karar vermek gerekmiştir.”
Karara göre; Yabancı şirketlerin taraf olduğu işlemlerde Türkçe kullanma zorunluluğu, Kanun’un 2. maddesinde düzenlenmiş ve bu madde, 1. maddeden farklı olarak antlaşmanın Türkçe yapılması zorunluluğunu aramamaktadır. “Dolayısıyla, yabancı bir şirketin taraf olduğu ve Türkçe yapılmayan bir Tahkim Antlaşması geçerlidir ve bu anlaşmaya dayanarak olarak ileri sürülen Tahkim Antlaşmasının geçerli olduğu yönündeki itirazın (Tahkim itirazı) da kabul edilmesi elzemdir.”
(Sözleşmenin veya sözleşme tarafının yabancılık unsuru taşıdığının belirlenmesi ise MTK m. 2 hükmünden çıkarılmaktadır. Zira işbu hükümde, uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıdığını gösterir haller sayılmış olup bu durumda tahkimin, milletlerarası nitelik kazanacağı belirtilmiştir.)
Daire bu kararında, 805 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile 2. maddesi arasındaki lafzi farkı üzerinden hareket ederek “taraflardan birinin yabancı olması halinde, Tahkim şartının Türkçe olması zorunluluğunun bulunmadığını ifade etmiştir.”
Bu karar ile; Tahkim Antlaşmalarının Türkçe yapılma zorunluluğu, sözleşme taraflarının her ikisinin de Türk olması durumunda geçerli olmakta ve sınırlandırmaktadır. Ancak doktrinde bu kararın 805 sayılı Kanun’a ne kadar uygun olduğu tartışma yaratmaktadır. Zira Kanun’un yukarıda yazılı 2. maddesinde, yabancı şirketlerin taraf olduğu antlaşmaların Türkçe olması gerektiği açıkça ifade edilmektedir.
Ancak, Tahkim Antlaşmalarının hukuken “ muamele/işlem” niteliğinde olmasında herhangi bir sıkıntı yok iken bu antlaşmaların 2. madde kapsamı dışında tutulmasının 805 sayılı Kanun’a uygun olmadığı tartışma konusudur. (Aküzüm, s.3-4)
Tahkim Antlaşmasının atıf yoluyla kurulabileceğinden bahsetmiş idik. Şu halde, TAHKİM ANTLAŞMASININ ATIF YOLUYLA KURULMASI HALİNDE YİNE TÜRKÇE KULLANMA ZORUNLULUĞU UYGULANACAK MIDIR?
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi 13.02.2020 Tarihli, 2019/2389 E. ve 2020/189 K.
“[04/11/2017 tarihli] (…) (k)onişmentonun incelenmesinde navlun’un 19.10.2017 tarihli 056 sayılı çarterpartiye göre ödeneceği kaydı bulunmaktadır. 19.10.2017 tarihli çarterparti”nin davalı … ile sigortalı … arasında imzalandığı davalının kabulündedir. (…) 19.10.2017 tarihli çarterpartide müşterek avarya halinde Türk hukukuna göre Niğde”de tahkim yoluna gidileceği, ancak diğer hallerde … kurallarının uygulanacağı hususunda atıf yapıldığı görülmektedir. Halefiyet gereği sigortalının kabul ettiği tahkim şartı sigortacıyı da bağlayacaktır. Ancak çarterpartinin her iki yanının da türk tabiyetindeki şirketler olduğu anlaşılmaktadır. 805 sayılı yasanın 1.maddesine göre “Türk tabiiyetindeki her nevi şirket ve müesseseler, Türkiye dahilindeki her nevi muamele, mukavele, muhabere, hesap ve defterlerini Türkçe tutmağa mecburdurlar”. 805 sayılı yasanın 1. maddesi uyarınca Türk şirketlerinin Türkiye’de yaptığı sözleşmelerde Türkçe dilinin kullanılması zorunlu olup, bu zorunluluğa uyulmaksızın düzenlenen sözleşmeler ise aynı Kanun”un 4. maddesine göre geçersizdir. Buna göre ikinci kez atıf yapılan standart çarterpartinin tahkim hükümlerinin uygulanabilmesi için geçerli bir atıf bulunması gerektiğinden hareketle; 19.10.2017 tarihli çarterpartinin her iki yanı türk uyruklu olduğu halde yabancı dilde düzenlenmesi nedeniyle geçersiz bulunduğundan tahkim ilk itirazının reddi ile yargılamaya devam edilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi doğru görülmediğinden kararın kaldırılmasına yargılamaya devam edilmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.”
Öncelikle, bu kararda sözleşme taraflarının tümü Türk’ tür. Ve dolayısıyla 805 sayılı Kanun’un 1. maddesi burada uygulama alanı bulmakta ve Tahkim Antlaşmasının Türkçe yapılması gerektiği noktasında herhangi bir sorun yaratmamaktadır. Daire de bu hususta herhangi bir tereddüt bulunmadığını belirtmektedir.
Ancak bu kararda, Tahkim Antlaşmaları ile ilgili olarak birkaç önemli tespit dikkat çekmektedir. Öncelikle Daire,
- Konişmentoda (TTK m.1228, Taşıma Sözleşmesi), Charter Party’ e (Gemi Kira Sözleşmesi) atıf yapmak suretiyle tahkim anlaşmalarının kurulmasını kabul etmiştir. Yani Daire, Tahkim Antlaşmalarında Türkçe kullanma zorunluluğunun, Tahkim Anlaşmalarının atıf yoluyla kurulması halinde de gözetileceğini ifade etmiştir. Daha sonra bu zorunluluğun, “tahkim şartının içinde bulunduğu metinde” aranması gerektiğini ortaya koymuş ve en önemlisi de Daire, Konişmentonun hangi dilde yazıldığına değil, Charter Party’nin hangi dilde yazıldığına odaklanmıştır.
(Doktrinde bu karar bakımından tartışma yaratan husus ise, Charter Party’lerin genellikle İngilizce olarak düzenlendiği noktasında değerlendirildiğinde, taraflarının tümünün Türk olması durumunda, deniz taşıma ilişkilerindeki tüm tahkim anlaşmalarının geçersiz olma riskinin gündeme gelebileceği yönündedir.)
- Daha sonra Daire, Türkçe kullanma zorunluluğuna dair Tahkim Antlaşmasının taraflarını incelerken, halefiyet (hak sahibi kimsenin yerine geçmek) yoluyla daha sonradan işbu anlaşmaya taraf olan sigortacının değil, Charter Party’ nin başlangıçtaki taraflarını dikkate almış ancak yine de halefiyet yoluyla, sigortacının da işbu Tahkim Antlaşmasına taraf olduğunu ve tahkim şartının onu da bağlayacağını belirtmiştir.
(Yine doktrinde bu kapsamda tartışma yaratan husus ise Daire’ nin işbu kararında, Türkçe kullanma zorunluluğu açısından hangi tarafların gözetilmesi gerektiğinin tartışılmamış olması sebebiyle, sözleşme taraflarının değişebileceği pek çok durumdan biri olan halefiyet halinde, 805 Sayılı Kanun’da öngörülen zorunluluğun hangi taraf açısından değerlendirmeye alınacağını tartışmak gerektiği yönündedir. Özellikle, yukarıda anmış olduğumuz ilk kararda ifade edildiği şekilde, taraflardan birinin yabancı olması halinde tahkim şartının Türkçe olma zorunluluğu aranmayacak ise, bu tespitin daha da büyük önem taşıyacağı açıktır.)
- Daire, 1. maddede yer verilen Türkçe kullanma zorunluluğa aykırılık halinde 805 Sayılı Kanun’un 4. maddesinde belirtilen “dayanılan taraf lehine dikkate alınmayacağı” yaptırımını da “geçersizlik” olarak kabul etmiştir.
Madde 4: Bu kanunun mevkii meriyete vaz’ından sonra birinci ve ikinci maddeler ahkamına muhalif olarak tanzim kılınmış olan evrak ve vesaik şirket ve müesseseler lehine nazarı itibara alınmaz.
Sonuç olarak Türk mahkemeleri tarafından verilen çelişkili kararlar 805 Sayılı Kanun’un uygulanmasına maalesef yardımcı olmamaktadır, 805 Sayılı Kanun’un kanun koyucu tarafından gözden geçirilmesi elzemdir.