Ceza kanunları mevcut düzeni korumaya hizmet eden , kural dışı ve kanunda cezalandırılmaları öngörülmüş eylemlerin cezalandırılmasını amaçlayan, dolayısıyla mağdur ve toplum aleyhine bozulmuş olan dengeyi yeniden kuran metinler ve bunların oluşturduğu bir kurallar düzeni iken; af, kanunları ihlal edilmiş bir düzenin yeniden tesisini amaç edinen ve idari işlem yönü daha ağır basan hukuki tasarruflar olarak karşımıza çıkmaktadır.
Af, bazen sadece kesinleşmiş cezaları kaldıran, hafifleten veya değiştiren, bazen de kamu davasını düşüren veya mahkumiyeti bütün neticeleri ile birlikte mevcut olmamış sayan bir kamu hukuku tasarrufudur. Af, iki başlık altında ayrılmaktadır; biri, mahkumiyet ve kamu davasını ortadan kaldıran genel af, diğeri de sadece cezaya tesir edebilen özel aftır.
Affın, genel af olduğunu, suç veya kişi sayısı bakımından kapsamının değerlendirilmesi ile değil, suçun neticeleri bakımından yarattığı etkiye göre belirleme sağlanır. Bir af, suçu tüm neticeleriyle ortadan kaldırıyorsa o af genel aftır. Genel af, suça dair kamu davasının düşmesi veya ceza mahkumiyetinin tüm neticeleriyle ortadan kalkması anlamına gelmesinden sebeple, sadece bir suça dair genel af çıkarmak dahi mümkündür. Genel af, hem hapis cezaları hem de adli para cezaları hakkında uygulanabilir. Özel af ise sadece hapis cezaları hakkında uygulanabilir.
Genel af, belli bir tarihe kadar işlenen bir suç veya suç grubu ile ilgili tüm hukuki neticelerin ortadan kaldırılması amacıyla çıkarılabileceği gibi tüm suçların hukuki neticelerini ortadan kaldırmak amacıyla da çıkarılabilir.
Genel af, belirli koşullara bağlı olarak da çıkarılabilir. Genel aftan yararlanacak kişiye hiçbir yükümlülük getirilmeyen hallerde koşulsuz genel af, yükümlülük getirilen hallerde ise şartlı genel af söz konusu olur.
Genel af, şahıslar değil, fiiller ve suçlar esas alınarak yapılan bir düzenlemedir ve kişiler genel af kanununda belirtilen suçları işledikleri için genel aftan faydalanmaktadır.
Genel af, geçmişe etkilidir. Genel af, fiilin suç teşkil eden ve cezai yaptırım gerektiren tüm sonuçlarını geçmişe etkili olarak ortadan kaldırır.
Genel af kanununda sanık veya hükümlünün aftan yararlandıktan sonra belirlenen bir denetim süresi içinde suç işlememesi veya aranıyorsa belli bir süre içinde teslim olması da şart koşulabilir.
Genel aftan yararlanma hakkı, suçtan zarar görenin veya mağdurun zararının tazmin edilmesi veya aynen iade suretiyle mağdurun zararının giderilmesi şartına da bağlı tutulabilir. Suç nedeniyle müsadere edilen suç konusu eşya, mal, para vs. teslim edilmemişse müsadereye tabi eşyanın teslim edilmesi de genel affın uygulanma şartı olarak kabul edilebilir.
Kısmi genel af, belli suç veya suç kategorilerinin kapsam dışı bırakılmasıyla çıkartılan genel affı ifade etmektedir. Kısmi genel af, Türkiye tarihinde en çok kanunlaştırılan genel af şeklidir.
Üst düzenleyici norm olan Anayasada ve buna bağlı olarak da TCK’da affa ilişkin düzenleyici hükümler bulunmaktadır. Genel af ve özel af ile ilgili tanımlamalar ve düzenlemeler Türk Ceza Kanunu 65. Maddesinde yer alır ve ilgili kanun maddesine aşağıda yer verilmiştir.
Türk Ceza Kanunu Madde 65
1. Genel af halinde, kamu davası düşer, hükmolunan cezalar bütün neticeleri ile birlikte ortadan kalkar.
2. Özel af ile hapis cezasının infaz kurumunda çektirilmesine son verilebilir veya infaz kurumunda çektirilecek süresi kısaltılabilir ya da adlî para cezasına çevrilebilir.
3. Cezaya bağlı olan veya hükümde belirtilen hak yoksunlukları, özel affa rağmen etkisini devam ettirir.
Burada vurgulanan; af, herhangi bir suçun hukuki sonuçlarını etkileyen TBMM ya da belli durumlarda Cumhurbaşkanlığı tarafından tanzim edilen bir idari karar ya da yasama yetkisidir. Burada önemle altını çizmek gerekir ki; af, ister özel ister genel af olsun, bir suça ilişkin özel hukuka dair taleplerin hak sahibi tarafından ileri sürülmesinin önüne geçememektedir. Buna göre; hiçbir af türü, bir haksız fiil olan suçun varlığını ortadan kaldırmaz. Bu sebeple, özel ya da genel affa rağmen suç nedeniyle mağdur olan kişiler özel hukuktan kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davası açma haklarını süresi içinde her zaman kullanabilmektedirler.
Günümüzde birçok demokratik ülkenin anayasasında mevcut olan af, keyfi kullanımların önüne geçmek için belirli kurallarla sınırlandırılmış ve af yetkisinin kullanımı zorlaştırılmıştır.
Anayasanın 87. maddesinde bulunan düzenlemede genel ve özel af ilanına TBMM üye tamsayısının beşte üç çoğunluğu ile karar verilebilir olarak açıklanmaktadır. Af çıkarma yetkisinin istisnası ise, orman suçları yönünden (af yasağı mahiyetinde) Anayasanın 169/3. maddesinde gösterilmektedir. Meclisin af kararı, yargı işlemi olmayıp, yasama işlemi niteliğindedir. Cumhurbaşkanının bireysel özel af çıkarma yetkisi, Anayasanın 104. maddesinde; sürekli hastalık, sakatlık ve kocama sebebi ile belirli kişilerin cezalarını hafifletmek veya kaldırmak” şeklinde belirtilmiştir. Cumhurbaşkanının özel af kararı da yargı işlemi olmayıp, kamu gücü işlemi mahiyetindedir. Anayasanın 87. maddesi uyarınca yasama organının kabahatler veya disiplin eylemleri için de af çıkarma yetkisi bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi 2802 sayılı Kanunun 69. maddesi uyarınca hakim ve C. savcıları hakkında verilen disiplin cezalarının affına da yetkilidir.
Genel af çeşitleri ne olursa olsun, mutlaka şartlar uygulanırken eşitlik ve kamu yararı ilkelerinin ön planda bulundurulması gereklidir.
-GENEL AFFIN KRİTERLERİ VE SONUÇLARI
Genel affın kriterleri,
-Ortada bileşik suç var ise, af kanununda bu bileşik suç affa uğrayan suçlar arasında sayılmamış ise, bileşik suçu oluşturan suçlar af kapsamına girse bile bileşik suçun affa uğradığı kabul olunamaz.
-Affın, failin belli şartları yerine getirmesi şartı ile uygulanabileceği öngörülmüş olabilir. Bu şartlar; suçtan zarar görenin zararını tazmin, eski hale getirme veya aynen iade suretiyle giderilmesi, failin belli süre içerisinde teslim olmasını, müsadereye tabi eşyanın teslim edilmesini belirtebilir.
-Genel affa uğramış ceza, tekerrüre esas alınmaz, seçenek yaptırıma çevirmeye, ertelemeye, kamu davasının açılmasının ertelenmesine, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel olmaz.
-Açık bir hüküm yoksa disiplin cezalarının uygulanmasına engel olmaz.
Malların geri alınması ve uğranılan zararın tazmini için açılan şahsi hak davasını etkilemez.
Genel Affın Hukuki Sonuçları
-Genel af halinde, yürütülmekte olan savcılık soruşturmaları takipsizlik kararı ile sonuçlanmaktadır.
-Ceza mahkemelerinde açılan ve devam eden kamu davaları hakkında düşme kararı verilmektedir.
-Kesinleşmiş ceza mahkumiyeti tüm sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkar. Yani, hüküm infaz edilmez.
-Affa uğramış tüm cezalar, adli sicil kaydının silinmesi yoluyla sabıka kaydından çıkarılmaktadır.
-Genel affa uğrayan hükümlü tekrar suç işlese bile, hakkında tekerrür hükümleri uygulanamaz. Affa uğrayan hükümlünün tekrar suç işlemesi halinde yargılama neticesinde hakkında cezanın ertelenmesi kararı da verilebilir. Ancak, tekrar suç işleyen hükümlü hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilememektedir.
-Memur veya diğer kamu görevlileri hakkında verilen disiplin cezasına bir mahkumiyetin sonucu olarak karar verilmişse, mahkumiyetin genel affa uğramasıyla disiplin cezası da ortadan kalkabilmekte; Disiplin cezası, mahkumiyet dışındaki bir nedenle verilmişse, genel af, disiplin cezasını ortadan kaldırmaz.
-Cezaevinde hükümlü veya tutuklu bulunan şahıslar, genel af yasalaştıktan sonra derhal tahliye edilebilmektedir.
Af yetkisinin kullanılması, sonuç itibariyle devletin cezalandırmak hakkından feragat ettiği anlamına gelmektedir. İdarenin böyle esaslı bir halden vazgeçmesi ancak çok zaruri hallerde meşru görülebilir. Bu sebeple sosyal zaruretlerle ceza adaletinin sert genellemelerini iyi oluşturmak gerekmektedir.
Esasında her af kanununun hazırlanmasını gerektiren sosyal zaruretlerin tespit edilmesi için toplumun o sırada içinde bulunduğu siyasi, iktisadi, sosyolojik şartlar iyi belirlenmelidir. Ancak bu haller önceden belirlenebilir olamamakta ve bu sebeple anayasalar da bu imkansızlığı nazara alarak hangi hallerde çıkarılabileceğini gösteren hallere dair net hükümlerin kabulünden kaçınmışlardır. Bu sebeple af yetkisinin kullanılması bakımından sadece bazı genel ölçütler tespit edilmesi ve bunun suistimalinin doğurabileceği halleri belirtmek mümkün olabilmektedir.